Genehmigungen von Windkraftanlagen sind kausal für gigantische Wertminderungen an Wohngebäuden. Nicht zuletzt deshalb sind sie ursächlich für erhebliche soziale Verwerfungen. Für die sich aufdrängende Frage nach einem Wertausgleich ist der Umstand bedeutend, dass der Staat in keinem Fall ermächtigt ist, durch rechtswidrige Entscheidungen in subjektive Rechte einzugreifen. Als rechtswidrig erweist sich hier die weit verbreitete Praxis der Verwaltung, Windkraftanlagen zu genehmigen, ohne die Ineffizienz und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der Windstromerzeugung zu veranschlagen.I. Wehrlos gegen staatlich veranlasste Wertminderungen?
Moderne Windkraftanlagen beschädigen die Landschaft weiträumig. Damit werden nicht nur die Rekreationsräume der Industriegesellschaft entwertet, sondern die Beeinträchtigung der Landschaft setzt sich bekanntlich auch in der Wertminderung von Wohngebäuden fort, wenn zwischen der Wahrnehmung der Immobilien und den Anlagen ein unübersehbarer optischer Bezug besteht. Für die Wertminderung ist letztlich der Umstand verantwortlich zu machen, dass Windkraftanlagen als Störfaktoren wahrgenommen werden.[2] Die Wertminderung kann im Einzelfall bis hin zur Unverkäuflichkeit der betroffenen Wohngebäude reichen. Unterdessen vergrößert sich die Problematik einesteils wegen der wachsenden Anzahl der Windkraftanlagen und andernteils wegen der Ausmaße der Anlagen, die neuerdings leicht die Höhe des Kölner Doms erreichen und optisch weit in die Siedlungsräume hineinwirken. Da als Ursache für die Vermögenseinbußen auch die staatlichen Anlagengenehmigungen in Betracht zu ziehen sind, muss sich die Frage stellen, ob der Staat wegen der bei den Eigentümern entstandenen Schäden in Anspruch genommen werden kann.
Die Genehmigungsbehörden scheinen generell davon auszugehen, den durch den Anlagenbau geschädigten Eigentümern stehe ein Gegenrecht nicht zu. Indessen vermittelt nicht nur das Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit,[3] sondern auch § 1004 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken, dass dem Inhaber eines Rechts jedenfalls dann ein Gegenrecht zustehen muss, wenn rechtswidrig in sein Rechtsgut eingegriffen worden ist.[4]
Dass von einer Kausalität zwischen dem Verwaltungshandeln und der Beeinträchtigung des Eigentums auszugehen ist, wird bereits durch den Wertverlust indiziert, der typischerweise mit der Genehmigung von Windkraftanlagen für das siedlungsnahe Umfeld verbunden ist. Wo sich eine Anlagengenehmigung in der Minderung des Immobilienwertes niedergeschlagen hat, muss sich folglich die Frage stellen, ob der Träger der öffentlichen Verwaltung auf Entschädigung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Nachdem der EuGH[5] den Betroffenen sogar zubilligt hat, sich wegen der Verletzung ihrer subjektiven Rechte auch auf die Unterlassung des vorgesehenen Prüfverfahrens zur Umweltverträglichkeit stützen zu können, drängt sich um so mehr die Frage auf, inwiefern Verstöße gegen das materielle Recht als Ursache für die Verletzung subjektiver Rechte geltend gemacht werden können. II. Die Verletzung subjektiver Rechte
1. Die drittschützende Funktion des Rücksichtnamegebots
Eigene Rechte können sich aus einem Rücksichtnamegebot ergeben, das mit einer drittschützenden Wirkung verbunden ist. In dem Gebot der Rücksichtnahme auf Individualinteressen kann man einen öffentlichen Belang i. S. v. § 35 Abs. 3 BauGB sehen, vorausgesetzt, die betroffenen Individualinteressen sind schutzwürdig.[6] Folgt man dieser Annahme, so liegt das Problem in der Abgrenzung des betroffenen Personenkreises. Das BVerwG[7] will die drittschützende Funktion des Rücksichtnamegebots denjenigen zukommen lassen, auf deren besondere Rechtsposition Rücksicht zu nehmen ist, und zwar dann, wenn die Betroffenheit "so handgreiflich ist, dass dies die notwendige Qualifizierung, Individualisierung und Eingrenzung bewirkt". Die beeinträchtigende Fernwirkung von Rotorbewegungen in 100 bis 170 m Höhe konnte das BVerwG hierbei noch nicht vor Augen haben; es ist aber gerade angesichts der Fernwirkung solcher Anlagen problematisch, dass das BVerwG die drittschützende Funktion auf einen "nicht übermäßig weiten Kreis" von Berechtigten begrenzt sehen will. Angesichts der wachsenden Zahl und der wachsenden Höhe der Anlagen sowie des demnach ständig weiter ausufernden Kreises potentiell Beeinträchtigter ist das Rücksichtnamegebot zum schwer handhabbaren Instrument geworden, um eine zwangsläufig diffuser werdende Pflicht umzusetzen
2. Die Eigentümerposition aufgrund des Art. 14 GG
Wo immer man das Rücksichtnamegebot für überfordert hält, um zum Ausgleich der in Rede stehenden Wertminderungen gelangen zu können, verbleibt die Möglichkeit, das Ziel mit Hilfe des Art. 14 GG anzustreben. Dabei ist es nicht entscheidend, ob sich Art. 14 GG im Wege der verfassungskonformen Auslegung entfaltet[8] oder ob unmittelbar auf Art. 14 GG Bezug genommen wird. Art. 14 GG gewährleistet auch die Abwehr solcher staatlichen Maßnahmen, die die Eigentumsposition nicht zielgerichtet beeinträchtigen. Wollte man Art. 14 GG für zu speziell halten, würde Art. 2 Abs. 1 GG garantieren, dass bei der Abwehr der vom GG nicht gebilligten Nachteile keine Lücke entsteht.
a) Grenzen aufgrund der Inhaltsbestimmung
Den Ausgleich mittels des Art. 14 GG zu suchen erscheint insofern zumindest auf den ersten Blick nicht unproblematisch, als Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG die inhaltliche Bestimmung des Eigentums den einfachen Gesetzen überlässt. Demgemäß hat der Eigentümer Einflüsse wie etwa Geräusche oder Lichtreflexe ohnehin hinzunehmen, soweit sie unterhalb der Zumutbarkeitsgrenze liegen (vgl. § 906 BGB und ergänzend EU-RiLi 2002/49 EG - Umgebungslärm). Demgemäß wäre erst recht eine Beeinträchtigung durch Windkraftanlagen hinzunehmen, deren räumlicher Abstand zu den Anlagen so groß ist, dass sich Schutzvorschriften wie § 906 BGB nicht auswirken können. Auch der private Umwelthaftungsanspruch des § 14 BImSchG hilft insofern nicht weiter. Hierbei geht es um die Abwehr mittels Vorkehrungen zugunsten eines benachbarten Grundstücks, deren Undurchführbarkeit oder Unvertretbarkeit einen Schadensersatzanspruch auslösen können. Der Anspruch erfasst also ebenfalls nicht die Problematik der weiträumig herbeigeführten Wertminderung, abgesehen davon, dass das BImSchG nicht einmal auf sämtliche Windkraftprojekte anwendbar ist (vgl. § 2 der 4. BImSchV mit Anhang Nr. 1.6).
b) Eigentumsgarantie als Freiheitsgarantie
Indessen ist zunächst zu sehen, dass Art. 14 GG auch die Aufgabe zu erfüllen hat, zur Garantie der persönlichen Freiheit beizutragen.[9] Damit muss sich die Frage stellen, inwieweit mittels der Funktion der Freiheitsgarantie die Eigentumsgarantie über die von den einfachen Gesetzen getroffene Inhaltsbestimmung hinaus erweitert wird. Im Zusammenhang mit dem hier gestellten Thema können insbesondere jene Fälle in Betracht gezogen werden, in denen Hausgrundstücke mit Rücksicht auf den ortstypischen Immobilienwert zur Daseinvorsorge und namentlich zur Alterssicherung bestimmt worden sind. Gemeint sind mithin Fälle, in denen Bürger das Eigentum zu ihrer wirtschaftlichen Existenzsicherung erworben haben, um es z. B. im Bedarfsfall zur Erlangung eines Altenheimplatzes veräußern oder als Grundlage für eine Leibrente (§ 759 BGB) einsetzen zu können.
Zumindest in solchen Fällen tritt die freiheitssichernde Funktion des Eigentums unübersehbar hervor. Wenn in dieser Hinsicht sogar der Rentenanwartschaft der Schutz des Art. 14 GG zuerkannt wird,[10] dann muss der hierbei hervortretende Gedanke der Absicherung auch gegenüber staatlichem Handeln wirksam sein, das sich im Wege der Anlagengenehmigung gegen die zukunftssichernde Funktion von Wohnimmobilien richtet. Dieser Schluss ist nicht zuletzt deshalb naheliegend, weil der Gesetzgeber den Gedanken der Existenzsicherung durch Immobilienvermögen in mannigfacher Weise empfiehlt und fördert (vgl. z. B. § 90 Abs. 2 Nrn. 3, 8 SGB XII, §§ 92 a, 92 b EStG), womit er im übrigen auch zur Begründung eines allgemeinen Vertrauens in den Wertbestand beiträgt. Dessen ungeachtet entfaltet Art. 14 GG seine freiheitssichernde Funktion gegenüber solchen staatlichen Eingriffen, die rechtswidrig sind.
c) Eingriffe in das Eigentumsrecht
Selbst unter dem Aspekt der Existenzsicherung kann der Staat nicht darauf verpflichtet sein, sich wertmindernder Staatsakte völlig enthalten zu müssen. Ein totaler Respekt vor dem Eigentum würde sich schon nicht mit der Sozialbindung des Eigentums vereinbaren lassen. Da es dem Staat somit auch nicht kategorisch verwehrt sein kann, den Immobilienwert durch die Verschlechterung der landschaftlichen Umgebung zu beeinträchtigen,[11] müssen wertmindernde Folgen des Verwaltungshandelns jedenfalls insoweit hingenommen werden, wie die Veränderung der Grundstückssituation nicht zu einer außergewöhnlichen Beeinträchtigung der Eigentumssituation führt.[12] Wird in rechtlich zulässiger Weise in die existenzsichernde Funktion des Eigentums eingegriffen, indem ein Sonderopfer verlangt wird, so muss sich der Blick allerdings auf den Ausgleich wegen öffentlich-rechtlicher Aufopferung richten, da andernfalls die freiheitssichernde Funktion des Eigentums im unangemessenen Ausmaß verloren gehen würde.
Das muss erst recht gelten, wenn der Staat den Eigentümer im Vertrauen in den Bestand seiner Position begünstigt hat.[13]
aa) Der Aspekt der Verhältnismäßigkeit
Der Anspruch, der eine öffentlich-rechtliche Aufopferung ausgleichen soll, setzt mithin nicht zwingend die Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns voraus; jedoch ist die Bestandsgarantie des Eigentums vornehmlich danach angelegt, vor rechtswidrigen staatlichen Einwirkungen zu schützen. Rechtswidrig sind Eingriffe namentlich auch dann, wenn sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Hiervon ist u. a. auszugehen, wenn die Einschränkung des Eigentumsrechts durch eine Genehmigung veranlasst wird, die sich auf eine Windkraftanlage bezieht, die bereits allein aufgrund der vorfindbaren Windverhältnisse wirtschaftlich nicht lebensfähig ist, sondern nur zu Vermarktungsgewinnen und Abschreibungsvorteilen genutzt werden kann. Hiervon ist bei Windkraftanlagen im Binnenland großenteils auszugehen.[14] Die Genehmigung von den tatsächlichen Windverhältnissen abhängig zu machen, ermöglicht es, der Allgemeinheit jedenfalls Subventionslasten zu ersparen, wo die Insolvenz der Betreiber ohnehin nicht abwendbar ist. Da der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für alle Staatsakte verbindlich ist, ist er auch zu beachten, wenn der Staat im Wege der Genehmigungen Subventionierungsvoraussetzungen zu Lasten der Allgemeinheit schafft.
Auf der anderen Seite wird der Anlagenbetreiber nicht unverhältnismäßig in seiner unternehmerischen Freiheit beschnitten, wenn die Genehmigung mit Rücksicht auf das tatsächliche Windaufkommen versagt wird. Wo immer der hauptsächliche Zweck der Anlagen in der Ausschöpfung der der Allgemeinheit auferlegten Subventionierung liegt, kann es dem Staat nicht versagt sein, das Windaufkommen zum Kriterium zu machen, um die Allgemeinheit vor Nachteilen zu bewahren. Um die Disproportionalität zu Lasten der Allgemeinheit zu vermeiden, ist die Genehmigungsbehörde sogar gehalten, auf einen Gesichtspunkt zurückzugreifen, den auch der Gesetzgeber inzwischen durch § 10 Abs. 4 EEG aufgegriffen hat. Die Norm dient dem Zweck, solche Anlagen zu verhindern, die der Gesetzgeber als nutzlos einschätzt. Hiergegen lässt sich auch nicht mit der vom BVerwG[15] benutzten Formulierung vom "gesteigerten Durchsetzungsvermögen des privaten Interesses" argumentieren; denn in einer am Wohl der Allgemeinheit orientierten Rechtsordnung[16] kann für ein gesteigertes Durchsetzungsvermögen privater Interessen nur Raum sein, wenn den öffentlichen Belangen ein zumindest nicht weniger gewichtiges Durchsetzungsvermögen zugestanden wird.
bb) Der besondere Aspekt der Abwägungsdefizite
Verwaltungsakte, die die Errichtung von Windkraftanlagen genehmigen, sind - abgesehen von möglichen Verstößen gegen Schutzgebietsregelungen - darüber hinaus rechtswidrig, wenn sie den Anforderungen der naturschutzrechtlichen Abwägung nicht gerecht werden. Hiernach ist ein Eingriff in Natur und Landschaft jedenfalls dann unzulässig, wenn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege anderen Belangen vorgehen (vgl. die an § 19 Abs. 3 BNatSchG orientierten landesrechtlichen Regelungen). Auch insofern ist der Aspekt des Nutzens angesprochen; denn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege müssen vorgehen, wenn Windkraftanlagen für die Allgemeinheit entweder überhaupt keinen oder einen unbedeutenden Nutzwert haben. Die Frage nach dem Nutzen stellt sich nicht weniger unter baurechtlichem Aspekt; denn § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB privilegiert Windkraftanlagen im Außenbereich - absehen von den seltenen Zwecken der Forschung und Entwicklung - zum Zweck der Nutzung der Windenergie.
Ob dem Außenbereich bzw. der Natur und der Landschaft die Nutzung der Windenergie auferlegt werden kann, ist nicht von der Frage zu trennen, inwieweit sich mit der Nutzung der angestrebte Nutzen herbeiführen lässt. Der hier angestrebte Nutzen besteht nach dem Willen des Gesetzgebers primär in einem Beitrag zum Klimaschutz (vgl. § 1 EEG). Jedenfalls ist die Nutzung ein ergebnisorientierter Vorgang, dessen Bedeutung folglich rechtlich entsprechend dem erzielbaren Ergebnis zu gewichten ist. Eine Nutzung zugunsten eines von vornherein unerreichbaren Nutzens ist begrifflich ausgeschlossen. Dass es entscheidend auf das der Nutzung zuzumessende Ergebnis ankommt, ergibt sich aus dem aus § 35 BauGB herzuleitenden Prinzip der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs ebenso wie aus der in § 1 BNatSchG niedergelegten prinzipiellen Schutzbedürftigkeit der Natur und der Landschaft. Diese Prinzipien können nur einen Sinn ergeben, wenn sie lediglich aufgrund gewichtiger, insbesondere gemeinschaftsbezogener Anlässe durchbrochen werden können, so dass das Abrücken vom Prinzip durch einen wenigstens gleichwertig nützlichen Effekt kompensiert wird. Nur in diesem Sinne können die Nutzungen "dem Außenbereich adäquat" sein.[17]
Dieser Anforderung vermögen Windkraftanlagen generell nicht zu entsprechen. Windkraftanlagen erzeugen zwar Elektrizität; aber der erzeugte Strom bedeutet keinen entsprechenden Zuwachs an Versorgung mit Energie, weil die herkömmliche Stromerzeugung nur in einem unbedeutenden Umfang abgelöst werden kann. Insbesondere wegen der Unstetigkeit des Windaufkommens und des Stromverlustes in einem ca. 1.000 km langen, zusätzlich benötigten Netz müssen herkömmliche Kraftwerke parallel weiterbetrieben werden,[18] und zwar mit sehr ungünstigen Nebeneffekten.[19] Indessen könnten Windkraftanlagen nur dann zur Klimaverbesserung beitragen und als Nutzung gerechtfertigt sein, wenn sie die Effizienz hätten, zur Verminderung des Treibhauseffekts beizutragen.[20] Der Beitrag liegt jedoch jenseits der Messbarkeitsgrenze,[21] ist aber schon wegen der solar- und anderweitig bedingten Temperaturschwankungen unbedeutend.[22] An der Ineffizienz der Windstromproduktion ändert sich nichts, indem der Windstromerzeugung weitere Zwecke zugeschrieben werden, z. B. die Ablösung der Atomenergie; denn die Erfüllung sämtlicher zugeschriebenen Zwecke bleibt vom Umfang der nutzbaren Stromproduktion abhängig.
Selbst dann, wenn die Windstromproduktion an sich die vom Gesetzgeber zugedachte Relevanz hätte, bliebe sie unbedeutend, weil durch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) innerhalb Europas sichergestellt wird, dass die als Ursache für den Treibhauseffekt angesehenen Emissionen nicht vermindert, sondern nur auf andernorts angesiedelte Emittenten verlagert werden.[23] Zu der damit abgesicherten ökologischen Nutzlosigkeit treten eine durch das EEG veranlasste Mehrbelastung der Stromverbraucher, die von der Gesamtheit der Steuerzahler zu finanzierenden steuerrechtlichen Abschreibungen der Anlageneigner, die direkte und versteckte Subventionierung der Anlagenproduzenten sowie die durch die Subventionen und Zwangssubventionen angeregte Fehlleitung von Investitionskapital. Die ökologische Nutzlosigkeit korrespondiert folglich mit einem volkswirtschaftlichen Schaden.[24]
Auch unter diesen Aspekten lässt sich das private Interesse nicht dahingehend überhöhen, dass die Abschöpfung der von der Allgemeinheit zu finanzierenden Vermarktungs- und Abschreibungsgewinne auch ohne Nutzen für die Allgemeinheit zu ermöglichen wäre. Eine derartige Überhöhung des privaten Interesses ist offensichtlich abwägungsfehlerhaft. Auch dann, wenn sich der Gesetzgeber vorgestellt haben sollte, mit der Erzeugung von Windstrom sei an sich schon ein Nutzen verbunden, so wäre hierin lediglich ein Motivirrtum zu sehen, der für die vom Rechtsanwender durchzuführende, an den Tatsachen zu orientierende Abwägung keine Bedeutung erlangen kann. Folglich ist jedes Abwägungsergebnis fehlerhaft, das Landschaft und Natur der Beeinträchtigung durch Windkraftanlagen preisgibt, deren ökologische Nutzlosigkeit und volkswirtschaftliche Schädlichkeit außer Frage stehen. Inwieweit angesichts der Abwägungsdefizite[25] rechtmäßige Genehmigungen überhaupt vorstellbar sind, braucht hier nicht erörtert zu werden; jedenfalls sind die verbleibenden Möglichkeiten stark eingeschränkt.III. Haftung bei rechtswidrigen Genehmigungen
1. Nicht praktikable Amtshaftung
Bei der Frage nach den Konsequenzen sollte der Gedanke an die Amtshaftung ausgeschieden werden. Die Amtshaftung scheitert zwar nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB,[26] aber doch wohl am fehlenden Verschulden.[27] Auch wenn es durchaus zu den Amtspflichten gehört, nachteilige Wirkungen für Dritte vermeiden zu müssen, namentlich für Personen, die nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt sind,[28] dürfte sich dieser Gesichtspunkt hier im Rahmen der Amtshaftung kaum auswirken können. Bedeutsam ist, dass in Angelegenheiten der Windkraft auch Glaubensüberzeugungen Maßstäbe für die Amtsführung gesetzt haben.
Zwar werden die Anlagengenehmigungen anscheinend häufig gegen das verwaltungsinterne Votum der Naturschutzbehörden getroffen; aber solange der Glaube an die ökologische Nutzbarkeit der Windenergie verbreitet ist, ist er faktisch auch entscheidungsrelevant. Wo seitens der verschiedenen politischen und Nichtregierungsorganisationen[29] sowie selbst seitens der evangelischen Kirche[30] die Windenergie "zur Bewahrung der Schöpfung" propagiert wird, verwundert es nicht, dass auch Verwaltungsgerichte diesem Trend erlegen sind. So gibt etwa das VG Freiburg die Einschätzung vor, Windkraftanlagen seien "ökologisch wünschenswert" und ihre Stromproduktion liege "unzweifelhaft im Gemeinwohlinteresse".[31] Auch wenn solche Vorgaben nicht haltbar sind, kann keinem Amtsträger vorgeworfen werden, sich nicht um wissenschaftlich abgesicherte Informationen bemüht zu haben, nachdem diese sogar von Kollegialgerichten für entbehrlich gehalten worden sind.[32]
2. Folgenbeseitigung und Entschädigung
Macht man demnach ohne Rücksicht auf das Verschulden allein die Rechtswidrigkeit zum Anknüpfungspunkt, so bieten sich als Möglichkeiten, den Staat in Anspruch zu nehmen, sowohl der Folgenbeseitigungsanspruch als auch der Entschädigungsanspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs an.
a) Folgenbeseitigungs- und Folgenentschädigungsanspruch
Der Folgenbeseitigungsanspruch zielt auf die Beseitigung der Folgen eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ab. Da die erteilte Anlagengenehmigung gegenüber dem Genehmigungsnehmer ein Verwaltungsakt ist, kann sie gegenüber Drittbetroffenen keinen anderen Rechtscharakter haben. Wegen der umfassenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist dieser Gesichtspunkt jedoch nicht von entscheidender Bedeutung; entscheidend ist hier, dass überhaupt von dritter Seite die Beeinträchtigung der eigenen Rechtssphäre geltend gemacht werden kann, damit die Klagebefugnis gegeben ist.
§ 113 Abs. 1 S. 2 VwGO setzt in prozessrechtlicher Hinsicht für den Folgenbeseitigungsanspruch voraus, dass der Verwaltungsakt bereits vollzogen ist. Die Voraussetzung ist auch in denjenigen Fällen erfüllt, in denen - wie hier - die Vollziehung realisiert worden ist, indem der Adressat den Verwaltungsakt befolgt und umsetzt hat.[33] Die Vollziehung durch den Adressaten dürfte i. d. R. zügig vorgenommen werden, wenn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entweder von vornherein entfallen ist (vgl. § 212a BauGB) oder umgehend ausgeräumt worden ist (vgl. § 80a VwGO).
Da eine zügige Vollziehung nicht die Möglichkeit verkürzt, den Verwaltungsakt anzufechten, bleibt es für den Folgenbeseitigungsanspruch bei der Voraussetzung, dass der Verwaltungsakt zuvor angegriffen worden sein muss. Dies muss auch hier geschehen sein, bevor der Genehmigungsakt unanfechtbar geworden ist.[34] Unter dieser Voraussetzung lässt sich der Folgenbeseitigungsanspruch mittels der Aufhebung der rechtswidrigen Genehmigung ermöglichen. Ist der Genehmigungsnehmer in seinem Vertrauen schutzwürdig, so verbleibt ihm u. U. der Amtshaftungsanspruch.[35]
Gleichwohl dürfte die Aufhebung der Genehmigung nur die richtige Konsequenz sein, wenn die Wertminderung der in Betracht kommenden Immobilien in der Summe größer ist als der Wert einer bereits erstellten Anlage.[36] Ist dies nicht der Fall, so kann ein Akt der Aufhebung in den hier in Rede stehenden Fällen leicht unverhältnismäßig sein. Dieses Resultat lässt sich vermeiden, indem hier der Folgenbeseitigungsanspruch zu einem Folgenentschädigungsanspruch modifiziert wird. Hinsichtlich der Bemessung der Entschädigung kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die im Zusammenhang mit dem enteignungsgleichen Eingriff entwickelt worden sind;[37] denn dieser ist in seiner Wirkung dem Folgenentschädigungsanspruch vergleichbar.
b) Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs
Indessen kann man unter Bezug auf Art. 14 GG[38] den enteignungsgleichen Eingriff auch unmittelbar als Entschädigungsgrundlage heranziehen, zumal hier zwischen dem staatlichen Akt und der schädigenden Wirkung ohne Schwierigkeiten der unabdingbare Zusammenhang erkennbar ist.[39] Es gilt die Besonderheit, dass Ansprüche wegen enteignungsgleicher Eingriffe vor den Zivilgerichten zu verfolgen sind; denn sie sind der Kategorie der Aufopferungsansprüche zuzurechnen, und demnach ist § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO zugrunde zu legen.[40]
Zwar geht das BVerfG[41] davon aus, ein Betroffener könne keine Entschädigung beanspruchen, ohne zuvor den enteignenden Akt angefochten zu haben; aber diese Anforderung kann nur im Grundsatz verbindlich sein. Der enteignungsgleiche Eingriff muss jedenfalls subsidiär gegeben sein, wenn eine Gegenwehr mittels Anfechtung des Genehmigungsaktes nicht möglich oder nicht zumutbar war. Gesetzlicher Orientierungspunkt hierfür ist § 254 BGB;[42] jedoch kann man ihn mit guten Gründen auch in § 839 BGB erkennen.[43] In Betracht kommen insbesondere Situationen ungewollter, ungezielter Beeinträchtigungen des Eigentums, wie sie sich auch aus gesetzwidrigen Genehmigungen ergeben können.[44]
Zu sehen ist hier, dass durch den Genehmigungsakt gegenüber dem in seinen Eigentumspositionen betroffenen Personenkreis keine Rechtsfolgen ausgelöst werden sollen. Auch dürften mitunter die Verwaltungsakte schon bestandskräftig sein, bevor die Betroffenen die Benachteiligung voll realisiert haben. Ferner können Eigentümer, deren Immobilien sich in einer entfernteren Nachbarschaft zu den Anlagen befinden, anfänglich leicht von der Vermutung geleitet sein, die Genehmigung entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Auch dürften oftmals die Wertminderungen auf dem Immobilienmarkt erst verzögert wahrgenommen werden können. Schließlich erscheint es in manchen Fällen untunlich, den Primärrechtsschutz anzustreben, und zwar einesteils deshalb, weil die exorbitant hohen Streitwerte eine erste Hemmschwelle darstellen und ein Zuwarten nahe legen, sowie andernteils in Anbetracht der Hoffnung, die Beeinträchtigung werde sich möglicherweise nicht als gravierend erweisen. Da insbesondere unter dem letztgenannten Aspekt die Zurückhaltung prozessökonomisch wünschenswert ist, widerspräche es den Grundsätzen von Treu und Glauben, an die Wahrnehmung des Primärrechtsschutzes strenge Anforderungen zu stellen. .....
[44] Vgl. BGHZ 91, 243 (253).[43] So u. a. Engelhardt, NVwZ 1985, 628.[42] BGH NVwZ 1986, 76 (78).[41] E 58, 300 (374).[40] St. Rspr. des BGH; vgl. z. B. NJW 1995, 964.[39] Hingewiesen wird auf die weitgehend vergleichbaren Verhältnisse im Fall zu BGHZ 92, 34 (41 f.).[38] Nach Ansicht des BGH unter Bezug auf § 75 Einl. prALR, vgl. DVBl. 1984, 391. Überzeugender als Haftungsgrundlage ist jedoch Art. 14; hierzu Schoch, Jura 1989, 529 (534).[37] Vgl. etwa die Übersicht bei Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 27 Rn. 66 ff.[36] Den Wert einer modernen Windkraftanlage von 120 m Höhe und einem Gewicht von ca. 250 t Gewicht wird man etwa mit 2 - 2,5 Mio Euro veranschlagen können.[35] Ob schützenswertes Vertrauen geltend gemacht werden kann, erscheint insofern fraglich, als der Vertrauensschutz dadurch eingegrenzt ist, dass der Genehmigungsnehmer durch § 21 Abs. 1 BImSchG einem weitreichenden Widerrufsrecht ausgesetzt ist. [34] Vgl. auch BVerwG, NVwZ 1987, 788.[33] Hierzu Redeker, DÖV 1987, 194 (200).[32] Zu den absichernden Vorgaben der Kollegialgerichte BGHZ 17, 153 (158); 134, 268 (275).[31] RdL 2004, 259.[30] Vgl. Bericht der Badischen Zeitung v. 28. 7. 2004 und http://www.schoepfung-bewahren.de/22.8.2004.[29] Einen Überblick gibt Singer, Schweizer Monatshefte 7/8 2004. 1.[28] Vgl. BGHZ 74, 144 (152 f.); 61, 128 (138).[27] Die Verschuldensfrage stellt sich nicht in den neuen Bundesländern, in denen das verschuldensunabhängige, nur an der Rechtswidrigkeit orientierte Staatshaftungsrecht weitergilt; vgl. hierzu etwa Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl.. 1991, §§ 64 f.[26] Zur Begründung vgl. BGHZ 13, 88 (101 ff.).[25] Zum Vergleich wird hingewiesen auf BVerwGE 45, 309 (315); 48, 56 (63 f.); 64, 33 (41).[24] So auch der Wiss. Beirat beim BMWi, a. a. O.[23] Vgl. hierzu die Kritik des Wiss. Beirats beim BMWi im Gutachten v. 16. 1. 2004, zusammengefasst in der FAZ v. 5. 3. 2004, S. 11.[22] Vgl. Schulte, Streit um heiße Luft, Die Kohlendioxid-Debatte, 2003, S. 44 ff. m. w. N.[21] Er wird auf etwa 1/10.000°C geschätzt; vgl. Dietze, Fusion 2/2003, 43 (46).[20] Wobei hier die unbewiesene Ansicht als richtig unterstellt wird, dass die Verminderung erforderlich sei. [19] Zu Einzelheiten vgl. Auskunft der Rheinland-Pfälzischen Landesregierung v. 23. 6. 2003, LT-Drucks. 14/2198.[18] Nach einer Studie der Deutschen Energie-Agentur (wiedergegeben in der FAZ v. 20. 9. 2004, S. 11) wird in Zukunft nur noch von einer gesicherten Windenergieleistung von 5 % auszugehen sein. [17] So die Formulierung in BVerwG, RdL 2003, 202 (204), um dessen weitergehende Konkretisierung sich jedoch das BVerwG nicht bemüht hat.[16] Vgl. z. B. BVerfGE 50, 290 (340).[15] RdL 2003, 202 (204).[14] Vgl. Quambusch, VR 2004, 266 (268 f.).[13] Zu diesem Prinzip etwa BVerfGE 83, 201 (213).[12] Vgl. BGH, NJW 1993, 1700 m. w. N.[11] Vgl. BVerwG, NVwZ 2000, 552.[10] Vgl. etwa BVerfGE 93, 149 (154).[9] St. Rspr.; vgl. z. B. BVerfGE 24, 367 (389).[8] So BVerwGE 101, 364 (372).[7] E 52, 122 (128 ff.).[6] Vgl. BVerwGE 52, 122 (125).[5] Az. C-201/02, Nrn. 54 ff., und C-127/02, Nr. 66.[4] Vgl. etwa BGH LM Nr. 27, 49, 131 (132).[3] Vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1130b ff.[2] Vgl. Nohl, Naturschutz und Landschaftsplanung 2001, 365; Quambusch, BauR 2003, 635.[1] Prof. Dr. Erwin Quambusch, Bielefeld.
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Mit freundlicher Genehmigung des Verlags und des Verfassers Professor Dr. Erwin Quambusch, Bielefeld
